PERSPECTIVA GENERAL SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS APROVECHAMIENTOS DE MONTES COMUNALES – V

PERSPECTIVA GENERAL SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS APROVECHAMIENTOS DE MONTES COMUNALES – V

5. – Formas de aprovechamiento conocidas y posibilidades teóricas.

Las consideraciones anteriores nos han enfrentado con las líneas generales del régimen jurídico de los bienes comunales y su aprovechamiento. El siguiente paso es analizar las formas organizativas de aprovechamiento. Sobre este punto podemos proyectar algunas de las peculiaridades esenciales de la figura en cuestión. Desde esta perspectiva podríamos indicar, en primer término, que el hecho de que exista un derecho real de aprovechamiento constituido sobre una propiedad municipal hace que la determinación de la libertad organizativa de la que gozan las Administraciones Territoriales opere en primer término y más allá de que, desde una perspectiva finalista, el régimen final del aprovechamiento no pueda ser alterado porque existe una predeterminación legal sobre el mismo.

Desde esta perspectiva el punto de partida pasaría por admitir la capacidad municipal para decidir la forma de gestión y aprovechamiento pero esta facultad de ve contrapesada porque la misma respete los derechos de los titulares del derecho de aprovechamiento. A partir de este simple esquema podemos indicar que la forma organizativa no implica una alteración del régimen de aprovechamiento que será el de uso común o el consuetudinario o el de lotes según lo que se haya determinado por la Corporación o la Comunidad Autónoma en la forma general a la que anteriormente nos hemos referido.

Teniendo en cuenta este planteamiento nos corresponde analizar ambas cuestiones de una forma secuencial para analizar cómo se produce la relación entre ambos conceptos.

En este sentido comencemos por indicar que las formas de organización estaban previstas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, derogado en estos aspectos por el Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre 2001. Aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCL 2000\1380, 2126) que contempla como formas de gestión de los servicios públicos la de gestión interesada[1], concierto[2], la sociedad de economía mixta[3] y, en sintonía con lo que establece el artículo 155 de la LCAP, la concesión.

Es cierto, sin embargo, que estas formas de gestión no muestran la plenitud de la posibles ya que el artículo 154 de la LCAP indica que “no serán aplicables las disposiciones de este Título a los supuestos en que la gestión de un servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho Público…ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma…”. Esta habilitación unida a la que existe en el ámbito de la normativa patrimonial y presupuestaria nos enfrenta con la posibilidad de que las Administraciones Públicas adopten formas societarias bien sea para la gestión de un servicio público o para la realización de una actividad que les corresponda.

Este recurso al ámbito societario exige algunas consideraciones de detalle que realizamos a continuación ya que obviamente dichas fórmulas son las que más recurrentemente se opondrían a las actualmente conocidas o aplicadas.

A)La iniciativa económica de las Corporaciones Locales[4].

Más allá de las consideraciones generales que acaban de hacerse podemos intentar ahora una extrapolación de la cuestión en términos más generales para indicar que si, como anteriormente se ha dicho nos encontramos en un ámbito de titularidad municipal pero diferido en su aprovechamiento a otros sujetos que son los que reúnen la condición de vecinos residentes la actuación mediante Juntas o sociedades o cualquiera de las fórmulas que antes hemos apuntado se sitúan en un entorno ciertamente claro: el de la iniciativa económica de la Administración Local.

Es cierto que esta iniciativa económica presenta algunas características específicas ya que el beneficio de la explotación recae no en la corporación sino en los vecinos en particular[5].

No obstante esta peculiaridad que realmente no es sino el punto final: el titular del aprovechamiento, la cuestión que se trata de abordar es la relativa a las formas de gestión.

Desde esta perspectiva se ha indicado anteriormente cómo estos aprovechamientos han respondido en unas ocasiones a formas de gestión directa sin órgano específico de gestión, en otras a gestión diferenciada y, en otras, las que se corresponden con las más modernas a fórmulas societarias. A ellas en el ámbito específico que ahora se analiza se une la existencia de asociaciones sin animo de lucro.

La pregunta que inmediatamente surge es si la opción por unas u otras fórmulas responde a un criterio más o menos organizado o predeterminado o, si por el contrario se sitúa dentro del conocido aforismo de la libertad de formas de que disponen las Corporaciones Locales para determinar las formas de gestión de las actividades que desarrollan.

B) Libertad de formas organizativas

Antes de formar un criterio definitivo podemos realizar algunas consideraciones teóricas indicando que entendemos por libertad de formas la capacidad de elección que corresponde a la Administración en la determinación de la forma de realización de sus funciones bien de aquellas que forman parte del contenido indisponible o bien de aquellas que realmente puede ejercitar por la mera habilitación legal para su ejercicio.

Con carácter general podríamos establecer las siguientes premisas:

a) La denominada libertad de formas organizativa según la cual la Administración Pública va utilizando diversas formas según su propio convencimiento, el deseo momentáneo, las tendencias internacionales y, en general, un conjunto de factores difícilmente catalogables.

La utilización de estas formas responde al deseo de obtener de una mayor flexibilidad en la gestión pública con la responder, a su vez, a los mayores impulsos y demandadas de la sociedad en el citado entorno.

b) La articulación diferencial de formas – sin responder a fines o funciones concretas y definidas – puede considerarse como un proceso de ida y vuelta.

El proceso de ida está representado por el descubrimiento de nuevas formas – fundaciones, sociedades, consorcios, etc… – son fórmulas adoptadas en los últimos tiempos con el deseo de conseguir la flexibilidad gestora necesaria. El proceso de vuelta está representado por el conjunto de normas generales que intentan la “reconquista del terreno perdido”, en términos de gestión pública general[6].

Probablemente esto es consecuencia de una nueva orientación general de la organización. La organización debe responder a la función y lo que un buen esquema organizativo debe representar es la preexistencia de un arquetipo organizativo con el que responder a una función idéntica. Tiene poco sentido que la denominada libertad de formas haya conducido a que una misma función sea servida desde fórmulas diferentes por el mero hecho de pertenecer a otro ministerio o estar situada en otro ámbito funcional.

El proceso de ida y vuelta demuestra una premisa que nos sirve como introducción: la Administración busca una fórmula con la que responder a las necesidades funcionales diversas de manera eficaz y satisfactoria para los intereses públicos. Esta fórmula y el régimen jurídico de la misma están en continuo entredicho y no han sido objeto de un análisis sistemático, serio y centrado en el fin a conseguir y no en la operativa inmediata para alcanzar éste.

No obstante esto, es lo cierto que algún intento de mayor concreción si puede encontrarse en normas de carácter sectorial. Así la Ley de Bases de Régimen Local diferencia, como formula de gestión directa (art.85) la posibilidad de crear sociedades mercantiles municipales cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local, frente a las formas de gestión indirecta que puede realizarse mediante sociedades mercantiles y cooperativas legalmente constituidas cuyo capital social pertenezca sólo parcialmente a la entidad local.

Con independencia de estos planteamientos no debería olvidarse que la LCAP mantiene algunas otras posibilidades.

Así los artículos 154 y siguientes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RDL de 2000) establecen un tipo contractual según el cual las Administraciones Públicas pueden encomendar a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público.

La incardinación de esta fórmula en el ámbito de la gestión pública pasa por su conceptuación como servicio público. Es este un tema que, obviamente, transciende del presente análisis pero cuya resolución es un claro condicionante de su verdadera aplicabilidad.

Desde un punto de vista operativo dichas fórmulas deben seguir el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título II de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y, en concreto a los procedimientos y formas de adjudicación previsto en el artículo 159 de la misma[7].

El panorama a estas alturas es suficientemente confuso en lo que se refiere a la justificación y al fundamento de la creación de las sociedades mercantiles de titularidad pública hasta el punto de poder afirmarse que no existe un criterio único ni homogéneo que pueda servir para explicar el recurso a esta fórmula organizativa. De hecho la controversia viene de largo y en algunos casos ha sido objeto de examen por los Tribunales de Justicia. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1989 en la que se establecen las bases esenciales sobre las que deben actuar las Administraciones Públicas a la hora de crear sociedades de este orden. Se indica que «… mientras los particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin más condición que la de que sus fines sean lícitos (art.38 CE), todas las actuaciones de los órganos de la Administración Pública deben responder al interés público que en cada caso y necesariamente siempre debe concurrir (art.103.1 CE) tanto si se trata de actos de autoridad como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a estas últimas el artículo 31.2 exige también una equitativa asignación de los recursos públicos y que su programación y ejecución respondan a criterios de eficiencia y economía, lo cual no es compatible con actuaciones empresariales carentes de justificación…»[8]

Las cuestiones que venimos examinado tienen una proyección generalizada en el conjunto de las normas reguladoras del sector público. Una de ellas es la relativa a la fiscalización de las cuentas públicas, esto es, a la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas en el que se ha reproducido la polémica general que venimos analizando.

A tal efecto, conviene tener en cuenta que el concepto de «empresa pública» ha sufrido una importante evolución en el Derecho español, al que ya hemos hecho referencia anteriormente, sin más mención aquí que señalar que aunque los términos de la LGP (art. 6.1) y de la LFTCu (Disposición Transitoria 2ª) sean similares no se trata de conceptos coincidentes, puesto que la LGP sólo se refiere a las empresas públicas estatales (es lógico, ya que de otro modo invadiría la autonomía de las Corporaciones Locales y de las Comunidades Autónomas), en tanto que la LFTCu, como no podía ser menos, se refiere a todas las Empresas Públicas: estatales, autonómicas y locales, y la referencia a las Entidades de Derecho Público abarca tanto las del artículo 6.1.b) como las del artículo 6.5 de la LGP.

En consecuencia debemos entender que, no ha sido derogada la Disposición Transitoria Segunda de la de la LFTCu por el artículo 6.1 de la LGP 88, (posterior en el tiempo), sino que ambas disposiciones se complementan.

Así las cosas, parece necesario convenir que la fiscalización del Tribunal de Cuentas alcanzará tanto a las Entidades de Derecho Público (Art.6.1.b) de la LGP y actuales entidades públicas vinculadas o dependientes) LGP, como al «resto de Entes del Sector Público», del artículo 6.5 de la misma Ley, así como a las sociedades estatales y demás empresas públicas, esto es, a las sociedades mercantiles en las que exista una participación directa o indirecta mayoritaria (esto es, superior al 50% del capital social) del sector público.

Ahora bien, el problema que se plantea es si también se consideran empresas públicas a efectos de su fiscalización por el Tribunal de Cuentas aquellas sociedades mercantiles en las que la participación de una Administración o Entidad Pública es minoritaria, pero que esa participación minoritaria resulta suficiente para que la Administración ostente el control efectivo de la sociedad.

El «control efectivo» es un concepto equivalente al de sociedad dominante, que emplea tanto el Derecho comunitario como nuestra legislación mercantil. En tal sentido, debe tenerse en cuenta según repetidamente venimos indicando que según el artículo 2 de la Directiva Comunitaria 80/723, de 25 de junio de 1980, empresas públicas son aquéllas en las que los poderes públicos pueden ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera, o de las normas que la rigen. Por su parte, el artículo 87 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 (dictada como consecuencia de la adaptación a la normativa comunitaria en materia de sociedades por la Ley 19/1989, de 25 de julio) dispone que «a los efectos de esta sección, se entiende por sociedad dominante la que en relación con la sociedad adquirente se encuentra en alguno de los casos del apartado 1 del artículo 42 del Código de Comercio».

Los casos comprendidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio (con la redacción dada al mismo por la Ley 19/1989, de 25 de julio), son los siguientes:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración,..»

Por tanto, a la vista de estos preceptos cabe considerar que una sociedad mercantil participada minoritariamente por una entidad pública que ejerza el control efectivo en la misma puede ser calificada como empresa pública a los efectos de la fiscalización por el Tribunal de Cuentas, si bien cabe mencionar las dificultades prácticas para determinar si existe o no «control efectivo» por parte del sector público en una determinada sociedad en la que la participación pública es minoritaria.

Este criterio, que no ha sido el mantenido por el propio Tribunal de Cuentas en diversas ocasiones, si ha aflorado recientemente entre los propósitos de reforma y complitud del mismo y como consecuencia, también, de que no es admisible que la fiscalización nacional se rija por reglas que no son aplicables en otros foros no nacionales de fiscalización. Si la ingeniería organizativa no se ve compensada o neutralizada con control pronto descubriremos que entre la ingeniería organizativa y la de fiscalización no es posible conocer el volumen de Administración, ni el de deuda de las Administraciones ni, por tanto, donde empiezan y acaban esta mismas.

b) Las formas societarias de aprovechamientos.

Respecto de las mismas ha dicho García Asensio que “ la aparición de las sociedades vecinales de maderas supone la cota más alta alcanzada en la evolución de la distribución de los aprovechamientos forestales comunales…Las sociedades vecinales de maderas se configuran como entidades de derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, integradas por todos o parte de los vecinos de un municipio titulares del derecho a aprovechamientos comunales y cuya finalidad es la de gestionar y administrar el lote multivecinal correspondiente a los miembros, enajenándolo y realizar el posterior reparto del precio del remate…”[9]

La existencia de este tipo de sociedades ha planteado algunas dudas en la definición de su relación con la Administración propietaria. Siendo correcto que lo que cada uno aporta a la sociedad es la titularidad (cotitularidad para ser más exactos) de su régimen de aprovechamiento es lo cierto, también, que esta fórmula en la que no participa la Administración Pública está pensada para el supuesto que el sistema de aprovechamiento recogido o admitido sea el distribución por lotes vecinales (en este supuesto de alude a un lote multivecinal).

En consecuencia se trata de una relación externa y a posteriori al propio aprovechamiento. Lo determinante es que el aprovechamiento se decide adjudicar por lotes como fórmula de aprovechamiento y a partir de esta determinación aparece una forma de gestión puramente privada que lo que hace es unir los derechos individuales de aprovechamiento para conseguir una mejor explotación de los mismos. Es cierto, no obstante, que como estas sociedades (cualquiera que sea su fórmula jurídica que a estos efectos es indiferente) tienen un ámbito intemporal de vigencia realmente operan sobre derechos presentes y futuros sometidos todos ellos a condición: la de que no cambie la fórmula de aprovechamiento conforme al sistema y reglas generales que se han analizado.

Se trata, por tanto, de un negocio sui generis tanto por la predeterminación final del reparto de beneficios que aparece predeterminada por la necesidad de repartir el precio de remate como por la contingencia de los derechos sobre los que opera que se tiene mientras subsista el sistema de aprovechamiento por lotes.

6. – A modo de conclusión.

Como conclusión de todo cuanto queda dicha podemos indicar que el régimen de aprovechamiento de los bienes comunales puede realizarse por diversas modalidades que pasan desde la que conforma la regla general (aprovechamiento común), a las de aprovechamiento consuetudinario o por lotes que se complementan con el sistema supletorio de venta o enajenación.

Es cierto que se trata de un conjunto de determinaciones substantivas que no prejuzgan la forma de realización. De esta forma podemos indicar corresponde al Ayuntamiento en el marco de la normativa que deba dictar o proponer, según los casos, determinar la forma de esta gestión que, en principio, no excluye ninguna de las formas de gestión directa o indirecta que prevé la legislación de régimen local para la gestión de las actividades municipales.

Establecido este principio general es lo cierto que también existen otras posibilidades que ya trascienden de la gestión pública de actividades y que se sitúan en el entorno asociativo o societario y que presentan como característica común la decisión de los titulares del derecho de aprovechamiento que conceden la normativa local y la Ordenanza correspondiente. Estas fórmulas trascienden de lo público que se acaba en el señalamiento de la forma de aprovechamiento que las hace posibles: el de reparto por lotes. Su creación es pues una decisión que sólo puede proceder del acuerdo de voluntades de los que están en las mismas.

Es claro que esta cuestión puede plantear dificultades evidentes si alguno de los copropietarios del aprovechamiento decide no entrar (no consentir) en la fórmula. Si se tratase de formulas con participación y de gestión pública el derecho a no incluirse en las mismas está muy matizado, como la jurisprudencia ha indicado, por la prevalencia del interés general sobre el particular.

Frente a esto si se trata de fórmulas a posteriori es evidente que la voluntariedad asociativa o participativa tiene un encaje difícil de remover lo que obligaría a indicar que el lote multivecinal solo sería posible si el conjunto de los propietarios lo decide. De lo contrario el sistema puede ser el de lotes comunes y reparto entre todos los beneficiarios[10].

En esta línea y como resumen podríamos indicar, siguiendo a García Asensio, que son tres las formas de aprovechamientos de los lotes: la individual que supone la explotación individual de los titulares; “… la constitución de una Comisión Vecinal en el seno del Ayuntamiento cuyo funcionamiento se sujeta a unos estatutos aprobados por la Entidad Local y que formalmente enajena los aprovechamientos forestales y distribuye los aprovechamientos forestales entre los beneficiarios; finalmente, los vecinos se agrupan voluntariamente en una entidad con personalidad jurídica propia y sin tutela municipal, la cual enajena los aprovechamientos forestales y distribuye el rendimiento entre los vecinos[11]… “.

Estas fórmulas presentan características propias y constituyen realmente un esquema de utilización y aprovechamiento ciertamente curioso. Es de notar, sin embargo, que no conforman la única forma de explotación y aprovechamiento sino que son únicamente una fórmula que está en función de la decisión organizativa previa de la explotación mediante el sistema de lotes.

Es ciertamente curioso analizar como el régimen de aprovechamiento de los bienes comunales ha pasado distintas fases que han mostrado el predominio de unas u otras fórmulas en función de las características del momento. Sin embargo, existe una línea de referencia común que va desde la libertad organizativa de las Corporaciones Locales a la admisión de fórmulas participativas basadas en el interés de los titulares de los aprovechamientos y en la obtención de mejores condiciones en el aprovechamiento conjunto por la optimización de costes.

Madrid. Junio. 2005.

[1] Esta regulada en el artículo 180 indicando que “…Cuando el contrato se verifique bajo la modalidad de gestión interesada, se podrá establecer un ingreso mínimo en favor de cualquiera de las partes asociadas, a abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un determinado importe de beneficios

[2] Su regulación se encuentra en el artículo 181 cuando señala que “…La modalidad de concierto se utilizará en aquellos supuestos en los que para el desempeño o mayor eficacia de un servicio público convenga a la Administración contratar la actividad privada de particulares que tenga análogo contenido al del respectivo servicio…”

[3] Su regulación se contempla en el artículo 182 que indica que “…En los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la Administración, correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos….”

[4] Al tema se refiere específicamente Hurtado Orts.F. la iniciativa pública local en la actividad económica. Valencia 1994.

[5] El trabajo de García Asensio.J.M. “sistemas vecinales de ejecución de los aprovechamientos forestales comunales en las comarcas meridionales de las distercias (Soria y Burgos) Revista Aragonesa de Administración Pública. Núm. 18. Zaragoza. 2001. demuestra que es una fórmula utilizada en otros momentos al punto que cuanto se trataba de sustituirla se solicitaba la municipalización de la misma.

[6] Es discutible el alcance de esta reconquista pero es evidente que la LOFAGE, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y, sobre todo, las leyes presupuestarias anuales y la propia Ley General Presupuestaria han marcado punto de inflexión y de “regreso” respecto de posiciones anteriores.

[7] Dicho precepto establece: “…Los contratos de gestión de servicios públicos ordinariamente se adjudicarán por procedimiento abierto o restringido, mediante concurso. En ambos procedimientos se cumplirán los plazos señalados en el artículo 78.2. El procedimiento negociado sólo podrá tener lugar, previa justificación razonada en el expediente y acuerdo del órgano de contratación, en los supuestos siguientes:

a) Aquellos servicios respecto a los que no sea posible promover concurrencia en la oferta.

b) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución que no pueda lograrse por el procedimiento de urgencia regulado en el artículo 71.

c) Los declarados secretos o reservados o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado. En estos casos será necesario que el servicio no pueda realizarse directamente por la Administración y, en el último supuesto, en la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, se requerirá declaración expresa de que concurre tal requisito, correspondiendo realizarla al titular del Departamento ministerial respectivo, sin que a estos efectos dicha competencia pueda ser delegada.

d) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros) y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

e) Los anunciados a concurso que no llegaren a adjudicarse por falta de licitadores o porque las proposiciones presentadas no se hayan declarado admisibles, siempre que no se modifiquen en forma sustancial las condiciones originales del contrato y la adjudicación se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación primera, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2, letra b), de este artículo.

f) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que este último haya sido adjudicado con sujeción a las normas de esta Ley.

[8] Esta doctrina se completa con la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1988 relativa a la gestión directa de servicios municipales y la creación de sociedades para ello. Asimismo la Sentencia de 26 de febrero de 1992, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y de 10 de junio de 1993, con la característica común a ambas de que la impugnación se refiere a la admisibilidad de modificaciones estatutarias de su objeto social. Un análisis y comentario detallado de las mismas puede encontrarse en Hurtado Orts.F. La iniciativa Pública Local en la actividad económica.

[9] García Asensio.J.M. Ob. Cit. Pág. 557

[10] A esta misma conclusión llega García Asensio.L.M. Ob. Cit. Pág. 555 cuando señala que “ no discutiéndose en momento alguno que en origen las suertes son individuales y elaboradas conforme a la Ordenanza correspondiente, la naturaleza jurídica del aprovechamiento comunal queda inalterada si el beneficiario hace manifestación de voluntad de integración de su lote individual en uno multivecinal, que podrá agrupar a la totalidad o no de los titulares del derecho. Su origen, ya se ha visto, no es otro que abaratar los costes de la explotación y obtener ventajas económicas en su enajenación…El elemento de voluntariedad, manifestado de modo antiformalista, es respaldado por la Sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos de 22 de noviembre de 1983…”.

[11] García Asensio.J.M. Ob. Cit. Pág.548.